항소하면 형이 더 무거워질까, 그 경계
피고인만 항소한 사건에서는 형사소송법 제368조 불이익변경금지 원칙에 따라 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다. 그러나 검사가 형이 가볍다며 함께 항소하면 이 원칙이 적용되지 않아 항소심에서 형이 더 무거워질 수 있다. 항소 전에 검사도 항소했는지와 1심 선고 종류를 확인해 형이 가중될 수 있는 상황인지부터 가려야 한다.
피고인만 항소하면 형은 무거워지지 않는다
형사소송법 제368조는 "피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건"에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하도록 정한다. 불이익변경금지 원칙이다.
취지는 분명하다. 항소했다가 오히려 형이 더 무거워질까 봐 피고인이 상소를 포기하는 일을 막기 위한 장치다. 그래서 피고인만 항소한 사건이라면, 항소심이 1심을 다시 들여다보더라도 결과적으로 형을 올릴 수는 없다.
여기서 기준은 '누가 항소했느냐'가 아니라 '그 항소가 피고인에게 유리한 방향이냐'다. 검사가 형이 무겁다며 감형 취지로 항소한 경우도 '피고인을 위하여 항소한 사건'으로 보아 이 원칙이 적용된다.
검사가 함께 항소하면 보호막이 사라진다
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문제는 검사가 형이 가볍다며 항소한 경우다. 피고인과 검사가 모두 항소한 쌍방항소에서는 불이익변경금지 원칙이 원칙적으로 적용되지 않는다. 이때 항소심은 1심 형에 구속되지 않고, 더 무거운 형을 선고할 수 있다.
다만 끝까지 열려 있는 건 아니다. 대법원은 쌍방이 상소했더라도 검사의 상소가 기각되면 피고인만 상소한 경우와 같아져 원칙이 다시 적용된다고 봤다(2008도7848). 검사 항소가 받아들여지지 않으면 보호막이 되살아난다는 뜻이다.
그래서 항소 여부를 고민할 때 가장 먼저 확인할 것은 검사도 항소했는지다. 이 한 가지가 형이 올라갈 수 있는 사건인지 아닌지를 가른다.
선고유예가 뒤집힐 수 있는 구조
1심에서 선고유예를 받았다면 특히 이 구분이 중요하다. 선고유예는 유죄를 인정하되 형의 선고 자체를 미뤄 두는, 가장 가벼운 축의 처분이다. 2년이 지나면 면소된 것으로 본다.
피고인만 항소했다면 이 선고유예는 벌금이나 실형으로 바뀔 수 없다. 반대로 검사가 항소했다면 선고유예가 벌금형이나 징역형으로 바뀔 여지가 생긴다. 같은 1심 결과라도 항소 구도에 따라 완전히 다른 위험에 놓이는 것이다.
흥미로운 점은, 선고유예가 워낙 가벼운 처분이라 이를 가벼운 벌금으로 바꾸는 것조차 '더 무거운 형'으로 판단된 사례가 있다는 것이다. 과거 판례는 징역형의 선고유예를 벌금 30만 원으로 바꾼 항소심을 불이익변경으로 봤다(74도1785). 액수만 보면 작아 보여도, 선고유예보다는 무겁다고 본 셈이다.
'무거운 형'은 주문 전체로 따진다
형이 무거워졌는지는 주문 한 줄만 형식적으로 비교해서 판단하지 않는다. 대법원은 주문을 "전체적·실질적으로 고찰"해야 한다고 밝혔다(2012도7198). 주형뿐 아니라 집행유예·선고유예 여부, 벌금·몰수·추징, 보호관찰·사회봉사·수강명령까지 함께 본다.
실제로 1심이 징역 1년 6월과 추징을 선고하고 피고인만 항소한 사건에서, 항소심이 징역형에 집행유예를 붙이면서 벌금 5,000만 원을 새로 더한 경우가 있었다. 실형이 집행유예로 바뀌었는데도, 벌금이 추가된 점을 전체적으로 보아 불이익변경이라며 파기됐다(2012도7198). 한 부분이 가벼워져도 다른 부분이 더해지면 전체로는 불이익일 수 있다는 것이다.
하나 더. 정식재판청구 사건에서는 불이익변경금지가 아니라 '형종 상향 금지'가 적용된다. 벌금형을 징역형으로 바꾸지는 못하지만, 같은 벌금형 안에서 액수는 늘어날 수 있다.
항소 전에 확인할 것
- 검사도 항소했는지 본다. 피고인만 항소라면 형은 올라가지 않는다. 검사 항소가 있으면 가중 위험이 열린다.
- 1심 선고의 종류를 확인한다. 선고유예·집행유예·실형 중 무엇이냐에 따라 바뀔 수 있는 방향이 다르다.
- 형량을 다투려는지, 사실관계나 유무죄를 다투려는지 구분한다. 일부 무죄가 인정돼도 형이 자동으로 줄지는 않는다(2021도1282).
- 전체 불이익은 주형만이 아니라 벌금·추징·부수처분까지 합쳐 판단되므로, 변호인과 함께 1심 주문 전체를 놓고 득실을 따지는 것이 안전하다.
개별 사건의 결론은 사실관계와 최신 판례에 따라 달라진다. 이 글은 구조를 이해하기 위한 설명일 뿐, 실제 항소 여부는 기록을 아는 변호인과 상의해 정하는 편이 맞다.