검찰의 구형은 법적 구속력이 없는 의견이라 법원은 양형기준과 정상 참작을 거쳐 독립적으로 선고를 정한다. 상습도박과 음주운전처럼 여러 혐의가 함께 기소되면 경합범 가중이 적용돼 선고가 구형과 어긋날 여지가 커진다. 9월 1일 선고는 가중 사정과 감경 사정 중 어디에 무게가 실렸는지, 실형과 집행유예의 갈림을 기준으로 보면 된다.
뉴스에서 "검찰이 징역 2년을 구형했다"는 문장을 보면 곧 그만큼의 형이 정해진 것처럼 읽힌다. 하지만 구형은 처벌의 확정이 아니다. 최근 상습도박과 음주운전 혐의로 재판을 받는 개그맨 이진호 사건에서도 검찰은 징역 2년을 구형했고, 실제 1심 선고는 9월 1일 오전에 따로 내려진다. 구형과 선고 사이에는 재판부의 독립적인 판단이 놓여 있다.
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구형은 검사가 재판부에 "이 정도 형을 선고해 달라"고 밝히는 형량 의견이다. 법적 구속력은 없다. 형사소송법은 검사의 의견진술(제302조), 피고인의 최후진술(제303조)을 거쳐 법원이 형을 선고(제321조)하도록 절차를 나눠 둔다. 즉 구형은 재판의 한 단계일 뿐, 법원은 여기에 얽매이지 않고 독립적으로 형량을 정한다.
실제로 선고는 구형보다 낮게 나오는 경우가 많다. 검사는 처벌을 구하는 입장이라 구형량을 다소 높게 잡는 경향이 있고, 재판부는 합의와 피해 회복, 반성, 재범 방지 노력 등을 반영해 형을 조정한다. 다만 '항상 구형보다 낮다'는 공식은 아니다. 범행이 중하다고 판단되면 구형보다 무거운 선고가 나올 가능성도 완전히 배제되지 않는다.
법원은 검사의 숫자만 참고하지 않는다. 범죄 유형별 양형기준표를 적용해 범행 동기, 피해 정도, 재범 위험성, 반성 여부 같은 요소를 따진다. 같은 죄명이라도 가중 요소가 많으면 형이 올라가고, 감경 요소가 뚜렷하면 내려간다.
여기에 집행유예라는 선택지도 있다. 형법 제62조는 3년 이하의 징역이나 금고를 선고할 때 정상을 참작해 형의 집행을 미룰 수 있도록 한다. 구형이 징역 2년이라면 선고 형량이 이 범위 안에 들 수 있어, 실형이 아니라 집행유예로 갈림길이 열리는 구간이기도 하다.
상습도박과 음주운전처럼 성격이 다른 혐의가 한꺼번에 기소되면 형은 각각 따로 매겨져 단순 합산되지 않는다. 형법 제38조의 경합범 규정에 따라, 가장 무거운 죄에 정한 형의 장기를 기준으로 2분의 1까지 가중하는 방식으로 하나의 형이 정해진다.
이 구조 때문에 선고는 구형과 어긋날 여지가 커진다. 두 혐의 중 어느 쪽을 더 무겁게 볼지, 각 혐의의 가중·감경 사정을 어떻게 반영할지에 따라 재판부의 결론이 검사의 계산과 달라질 수 있기 때문이다. 혐의가 하나일 때보다 예측이 더 어려운 이유다.
선고 결과를 미리 단정할 수는 없지만, 어떤 방향으로 갈지 판단할 기준은 세워둘 수 있다. 다음을 나눠서 보면 도움이 된다.
정리하면, 구형 숫자는 출발점이지 결론이 아니다. 9월 1일 선고에서 봐야 할 것은 '2년'이라는 숫자가 아니라, 재판부가 가중 사정과 감경 사정 가운데 어느 쪽에 무게를 실었는지다. 그 균형이 실형과 집행유예를 가른다.