공소취소, 검사 권한과 그 한계 짚어보기

공소취소, 검사가 언제까지 할 수 있나

공소취소의 기본 틀은 형사소송법 제255조에 있다. 핵심은 시점이다. 검사는 "제1심 판결의 선고 전까지" 공소를 취소할 수 있다. 1심 판결이 선고된 뒤에는 취소가 불가능하다. 방식도 정해져 있다. 이유를 적은 서면으로 해야 하고, 다만 재판이 열린 법정에서는 말로 할 수 있다.

즉 공소취소는 아무 때나 되는 게 아니다. 재판이 1심 선고에 이르기 전 단계여야 하고, 검사가 왜 취소하는지 이유를 남겨야 한다. 이 두 가지가 형식 요건이다.

법원의 동의가 필요할까

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여기서 오해가 자주 생긴다. 결론부터 말하면, 검사의 공소취소에는 법원의 동의도, 피고인의 동의도 필요하지 않다. 공소를 유지할지 거둘지는 소추권을 가진 검사의 판단 영역이기 때문이다. 검사가 공소취소 서면을 내면 법원은 제328조 제1항에 따라 '공소기각 결정'을 한다. 이 결정은 법원이 재량으로 받아줄지 말지 고르는 절차가 아니라, 취소가 있으면 따라 나오는 기속적인 처분이다.

민사소송의 소취하와 헷갈리기 쉬운 대목이다. 민사에서는 상대방이 답변한 뒤 소를 취하하려면 피고의 동의가 필요하지만, 형사 공소취소는 그런 동의 구조가 아니다. 최근 논의되는 '법원이 직접 판단해 재판을 끝내는 공소기각'을 신설하자는 개정안은 이와는 별개의 트랙이다. 검사가 하는 공소취소와, 법원이 판단하는 공소기각을 하나로 뭉뚱그리면 쟁점이 흐려진다.

취소가 확정되면 피고인은 어떻게 되나

공소취소로 공소기각 결정이 확정되면 그 사건의 재판은 끝난다. 피고인에게는 유리한 결말이다. 다만 한 가지 구분이 필요하다. 이건 '무죄'가 아니다. 법원이 유죄인지 무죄인지 실체를 판단한 게 아니라, 검사가 소추를 거둬 재판을 형식적으로 종결한 것이기 때문이다.

그래서 다시 기소할 수 있느냐가 문제인데, 여기에도 제동장치가 있다. 제329조는 공소취소로 인한 공소기각 결정이 확정된 뒤에는 "그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여" 다시 공소를 제기할 수 있다고 정한다. 단순히 마음이 바뀌었다고 재기소할 수는 없고, 이전에 없던 중요한 증거가 새로 나와야 한다. 취소가 재판을 사실상 매듭짓는 무게를 갖는 이유가 여기 있다.

대통령 재판에서 쟁점이 되는 지점

지금 논란이 되는 대통령 관련 사건들은 대부분 1심이 진행되던 중 헌법상 불소추특권에 따라 재판이 멈춘 상태다. 공소취소가 1심 선고 전까지 가능하다는 조문만 보면, 정지된 재판도 아직 '선고 전'이라는 해석이 가능하다는 점이 논의의 출발점이다.

여기서 사실과 평가를 갈라야 한다. 검사가 공소취소를 할 수 있는 법적 권한을 가진 것과, 특정 사건에서 그 권한을 행사하는 것이 정당한지는 다른 문제다. 취소 이유가 서면에 남고, 재기소가 새 증거로만 제한된다는 절차적 장치는 있지만, 취소가 타당한 판단이었는지에 대한 실체 심사를 법원이 하는 구조는 아니다. 논란의 초점이 '검사가 할 수 있느냐'가 아니라 '왜, 어떤 근거로 하느냐'에 모이는 것도 이 때문이다.

판단할 때 확인할 지점은 세 가지다. 취소 서면에 적힌 이유가 무엇인지, 그 사건이 1심 선고 전 단계가 맞는지, 그리고 나중에 재기소를 가능케 할 '다른 중요한 증거'의 존재 여부다. 이 세 가지가 공소취소를 둘러싼 법적 다툼의 실제 뼈대다.

출처

1. 형사소송법 제255조(공소의 취소)
2. 형사소송법 제329조(공소취소와 재기소)
3. 검찰 미래위, 대통령 사건만 조사… 공소취소가 '미래'인가