공무원이 직무에 관해 허위 문서를 작성하면 형법 제227조 허위공문서작성죄로 7년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금에 처해진다. 이 죄는 개인의 명예가 아니라 공문서에 대한 공공의 신용을 보호하기 때문에 특정 피해자가 없어도, 피해자의 처벌 의사와 무관하게 성립한다. 다만 배포한 자료가 처벌 대상인 공문서에 해당하는지, 검찰이 기소까지 갈지는 문서의 성격과 증거에 따라 갈리므로 송치 이후 처분을 지켜봐야 한다.
공무원이 직무와 관련해 사실과 다른 문서를 만들면 형법 제227조 허위공문서작성죄가 적용된다. 법정형은 7년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금이고, 미수도 처벌한다.
성립 요건은 크게 셋이다. 첫째 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이어야 하고, 둘째 문서를 실제로 사용할 목적이 있어야 하며, 셋째 직무에 관한 내용을 허위로 적어야 한다. 판례는 작성자가 내용이 거짓임을 인식하기만 하면 죄가 성립한다고 본다.
주의할 점은 신분이 공무원이라도 그 문서의 작성권한이 없으면 이 죄의 주체가 되지 않는다는 것이다. 이 경우는 공문서위조죄 문제로 넘어간다. 반대로 보조 업무를 맡은 공무원이 허위로 기안해 작성권자를 속여 서명하게 하면, 작성권자 뒤에 숨은 사람이 간접정범으로 책임을 진다.
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같은 '거짓말'이라도 보호하려는 대상이 다르다. 정보통신망법상 거짓 사실을 퍼뜨려 남의 명예를 훼손하면 7년 이하 징역, 10년 이하 자격정지 또는 7천만원 이하 벌금에 처해진다. 이 죄는 개인의 명예라는 사적 이익을 보호한다.
그래서 명예훼손은 반의사불벌죄다. 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 밝히면 국가가 처벌할 수 없다.
반면 허위공문서작성죄는 문서에 대한 사회 전체의 신용을 보호한다. 특정인이 손해를 입었는지, 피해자가 처벌을 원하는지는 따지지 않는다. 공무원이 직무상 문서를 거짓으로 꾸민 순간, 그 자체로 공적 신뢰를 위태롭게 했다고 보기 때문이다. 직무 관련 허위가 더 무겁게 다뤄질 수 있는 이유가 여기에 있다.
한 가지 문턱이 남는다. 허위공문서작성죄는 대상이 공문서일 때 성립한다. 판례는 직무에 관한 문서를 '공무원의 직무권한에 속하는 사항을 내용으로 하는 문서'로 보고, 그 권한의 근거는 법률뿐 아니라 내규나 관례여도 된다고 한다.
문제는 언론에 뿌리는 보도자료가 곧바로 여기에 해당한다고 단정하기 어렵다는 점이다. 대외 홍보용으로 배포한 문서가 증명 기능을 갖는 공문서인지는 그 문서의 성격에 따라 다투어질 수 있다. 실제 사건에서는 이 지점, 즉 '무엇이 처벌 대상 문서인가'가 먼저 걸린다. 자료 자체가 아니라 그 근거가 된 내부 결재 문서가 허위였는지가 쟁점이 되기도 한다.
경찰이 사건을 검찰로 넘기는 '송치'는 처벌이 정해졌다는 뜻이 아니다. 수사 주도권이 검사에게 넘어갔다는 신호일 뿐이다.
검찰의 처분은 크게 불기소와 기소로 갈린다. 불기소는 혐의없음, 죄가안됨, 기소유예 등으로 나뉜다. 기소는 벌금형을 서면으로 청구하는 약식기소와, 법정에 세우는 구공판으로 다시 갈린다.
구공판으로 가면 피의자는 피고인이 되어 정식 재판을 받는다. 인정신문으로 신원을 확인한 뒤 검사가 공소사실을 읽고, 증거조사와 피고인신문, 검사의 구형, 변호인 변론, 피고인의 최후진술을 거쳐 선고에 이른다. 약식기소라면 법정 출석 없이 법원이 서면만 검토해 약식명령을 내린다. 사건의 무게를 가늠하려면 결국 검찰이 어느 갈래를 택하는지를 먼저 봐야 한다.