구속영장이 청구돼도 구속 여부는 판사가 피의자를 직접 심문하는 영장실질심사에서 갈리며, 체포된 경우 보통 청구 다음 날까지 심문이 열린다. 판사는 주거부정과 증거인멸, 도주 우려라는 세 가지 구속 사유를 보기 때문에 유무죄가 아니라 풀어두고 수사해도 되는지가 쟁점이다. 가족은 주거·직장·합의 자료를 모아 변호인에게 넘기고, 기각되면 즉시 석방되며 발부되면 수사단계 최장 30일 구속과 구속적부심 청구를 챙겨야 한다.
가족에게 구속영장이 청구됐다는 연락을 받으면 이미 구속된 것처럼 느껴진다. 하지만 영장 청구는 검사가 법원에 구속을 요청한 단계일 뿐이다. 실제 구속 여부는 판사가 피의자를 직접 불러 심문한 뒤 결정한다. 이 자리가 구속 전 피의자 심문, 흔히 영장실질심사라고 부르는 절차다.
시간이 촉박하다는 점부터 알아야 한다. 체포된 피의자라면 특별한 사정이 없는 한 영장 청구일 다음 날까지 심문이 열린다. 준비할 수 있는 시간이 하루 안팎이라는 뜻이다.
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판사는 심문기일과 장소를 검사와 피의자, 변호인에게 알린다. 체포된 피의자는 검사가 법원에 출석시키고, 체포되지 않은 피의자는 구인영장으로 법원에 데려와 심문한다. 심문은 공개되지 않으며, 판사가 혐의와 구속 사유를 직접 묻는다.
결정은 당일에 나오는 경우가 많다. 심문이 끝나면 판사는 보통 몇 시간 안에 발부 또는 기각을 정한다. 오전에 심사가 열렸다면 그날 저녁 전후로, 늦으면 자정 가까이 결과가 통지되기도 한다. 기다리는 가족에게는 이 몇 시간이 가장 길다.
형사소송법 제70조는 구속 사유를 세 가지로 정한다. 일정한 주거가 없을 것, 증거를 인멸할 염려가 있을 것, 도망하거나 도망할 염려가 있을 것이다. 범죄 혐의가 상당히 소명된 상태에서 이 중 하나만 인정돼도 구속영장은 발부될 수 있다.
판사는 여기에 더해 범죄가 얼마나 중대한지, 다시 범할 위험이 있는지, 피해자나 중요 참고인에게 위해를 가할 우려가 있는지도 함께 본다. 심사의 핵심은 죄가 있느냐가 아니라 풀어두고 수사해도 되느냐다. 유무죄를 가리는 자리가 아니라는 점이 중요하다.
영장실질심사는 변호인이 반드시 있어야 하는 절차다. 사선 변호인이 없으면 국선변호인이 선정된다. 변호인은 가족에게 받은 사건 자료를 정리해 구속 필요성을 낮추는 논리를 만들고, 그 자료를 판사에게 전달한다.
가족의 역할은 변호인이 쓸 재료를 모으는 것이다. 준비는 앞의 세 기준을 하나씩 허무는 방향으로 맞추면 된다.
탄원서처럼 가족이 직접 쓰는 글도 보탤 수 있다. 다만 핵심은 감정 호소가 아니라 구속 사유를 깎는 구체적 근거라는 점을 잊지 말아야 한다.
영장이 기각되면 피의자는 그 자리에서 풀려난다. 다만 기각은 무혐의가 아니다. 수사는 그대로 이어지고 다시 영장이 청구될 수도 있다.
영장이 발부되면 구치소에 수감된다. 수사 단계의 구속 기간은 정해져 있다. 경찰 단계가 10일(형사소송법 제202조), 검사 단계가 10일(제203조)이며, 검사가 신청해 법원이 허가하면 10일을 한 번 더 연장할 수 있다(제205조). 일반 사건에서 수사 단계 구속은 최장 30일이다.
구속된 뒤에도 방법은 남아 있다. 피의자 본인과 변호인, 가족은 법원에 구속적부심사를 청구할 수 있다(제214조의2). 구속이 적법하고 필요한지 다시 따져달라는 절차다. 발부든 기각이든 결과가 나온 직후부터 변호인과 다음 단계를 상의하는 것이 가장 중요하다.