혼자 항소하면 형 그대로, 검사 붙으면 다르다

혼자 항소하면, 형은 그대로가 상한이다

유죄를 받은 피고인이 형이 무겁다고 느껴 혼자 항소했을 때, 항소심에서 형이 더 세질 수 있을까. 원칙적으로는 그렇지 않다. 형사소송법 제368조가 정한 '불이익변경금지' 때문이다. 이 조항은 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다고 못 박고 있다. 즉 피고인만 항소하면 1심 형량이 사실상 상한이 되고, 결과는 그대로 유지되거나 가벼워질 수만 있다.

왜 이런 장치를 뒀나

cottonbro studio

이유는 상소권 보장에 있다. 만약 항소했다가 형이 더 무거워질 위험이 있다면, 억울한 피고인도 상급심에 판단을 구하기를 망설이게 된다. 불이익변경금지는 그 두려움을 없애 항소를 포기하지 않도록 하고, 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하려는 형사소송법의 대원칙이다. 상소권이 이름뿐인 권리로 남지 않게 하려는 취지인 만큼, 피고인만 다툰 사건에서는 예외 없이 지켜진다.

갈림길은 '검사가 항소했는가'

여기서 결정적인 변수는 검사의 항소 여부다. 이 원칙은 어디까지나 피고인 쪽만 다툰 사건에 적용되기 때문이다.

항소한 쪽	불이익변경금지	형 가중 가능성
피고인만	적용	없음(원심 형이 상한)
검사가 피고인 위해	적용	없음
검사만	미적용	있음
피고인·검사 쌍방	미적용	있음

검사가 1심 형이 가볍다며 양형 부당을 이유로 항소했거나, 피고인과 검사가 함께 항소한 사건이라면 상황이 다르다. 이때는 불이익변경금지가 적용되지 않아, 항소심이 1심보다 무거운 형을 선고할 수 있다. 피고인이 항소해 감형을 노렸는데 검사도 항소해 있는 경우, 오히려 형이 늘어날 여지가 생기는 셈이다.

항소가 유리한지 따지는 기준

그래서 항소 여부를 저울질할 때 가장 먼저 확인할 것은 검사의 항소 여부다.

검사가 항소하지 않았다면, 최악의 경우라도 형은 1심 그대로 유지된다. 항소심이 내놓을 수 있는 결과가 원심 유지 아니면 감형, 이 두 갈래로 좁혀지는 셈이다. 항소로 잃을 것이 없고 감형 가능성만 남는 구조다. 반대로 검사가 양형 부당으로 항소를 걸어둔 상태라면, 항소심은 형을 올릴 수 있는 판이 된다. 이때는 감형을 기대하고 다투다가 오히려 형이 무거워질 위험을 함께 계산해야 한다. 무죄를 다투는지, 형량만 다투는지에 따라 전략도 달라진다.

놓치기 쉬운 두 가지

절차상 시간부터 챙겨야 한다. 항소 제기 기간은 판결 선고일 다음 날부터 7일이다. 이 기간을 넘기면 항소 자체가 불가능해진다.

또 하나, '무거운 형'인지는 형벌 하나하나가 아니라 전체를 종합해 따진다. 어느 항목이 줄고 다른 항목이 더해졌을 때 결국 피고인에게 불리해졌는지를 실질적으로 본다는 뜻이다. 이 원칙은 항소심뿐 아니라 대법원이 사건을 직접 다시 판결하는 파기자판에도 준용된다.

최근에도 고위 정치인 사건의 2심 결심 공판이 열리는 등 항소심 소식은 이어진다. 판결 뉴스에서 '검찰도 항소했다'는 문구가 눈에 띈다면, 그 사건은 형이 더 무거워질 수 있는 쪽에 서 있다는 신호로 읽으면 된다.

출처

1. 형사소송법 제368조(불이익변경의 금지)
2. 불이익변경금지 원칙의 예외: 검사가 항소하면 판은 달라진다
3. 상소 - 형사소송절차안내 - 대한민국 법원 전자민원센터