부당한 기소, 법정에서 다투는 두 갈래

'조작기소'라는 말, 법정에서는 어떻게 다루나

수사와 기소가 부당하다고 느낄 때 가장 먼저 알아둘 것은, '조작기소'는 법전에 없는 정치권 용어라는 점이다. 법정에서 기소의 부당함을 다투는 길은 크게 두 갈래다. 공소 자체가 잘못됐다고 주장하는 공소권 남용 다툼과, 수사로 모은 증거를 못 쓰게 만드는 증거능력 다툼이다.

마침 국회에서는 '조작기소 특검법'을 둘러싼 공방이 한창이다. 11월 4일 법제사법위원회에 상정돼 소위원회로 넘어갔고, 민주당은 11월 5일 본회의 처리를 추진하고 있다. 특검은 특정 사건의 진상을 가리는 정치적 절차이지만, 일반 사건의 피고인이 쓸 수 있는 방어 수단은 특검이 아니라 형사소송 절차 안에 있다.

첫 번째 갈래: 공소 자체를 다투는 공소권 남용

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공소권 남용은 검사의 기소가 형식은 적법해도 실질적으로 부당할 때 이를 통제하려는 법리다. 다만 법원은 이를 매우 좁게 인정한다.

대법원 기준으로, 자의적인 공소권 행사로 보려면 단순한 직무상 과실로는 부족하고 적어도 미필적이나마 '어떤 의도'가 있어야 하며, 그로 인해 피고인이 실질적 불이익을 입어야 한다. 나보다 무거운 행위를 한 사람이 기소되지 않았다는 사실만으로는, 또 증거 확보 때문에 기소가 늦어진 사정만으로는 남용으로 인정되지 않는다. 차별적·선별적·정치적 고려에 따른 기소라는 주장 역시 그 자체만으로는 받아들여지기 어렵다.

최근 개정 형사소송법은 소추 재량을 현저히 벗어난 기소와 중대한 위법수사에 기댄 기소를 공소기각 사유로 추가한 것으로 전해진다. 다만 어디까지가 '현저한 일탈'인지는 앞으로 판례로 채워질 영역이다.

두 번째 갈래: 증거를 다투는 증거능력 문제

현실적으로 더 자주 쓰이는 방어선은 증거 쪽이다. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차를 거치지 않고 수집한 증거는 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 정한다. 자백의 경우에는 제309조가 임의성 없는 자백을 배제한다.

위법하게 얻은 1차 증거에서 파생된 2차 증거도 원칙적으로 함께 배제된다. 다만 법원은 처음의 위법과 2차 증거 사이의 인과관계가 끊어졌는지를 사안마다 따진다. 예컨대 수사기관이 고지 없이 몰래 녹음한 파일이 위법수집증거로 배제된 사례가 있다. 압수수색 영장의 범위를 벗어난 수집, 진술거부권을 알리지 않은 신문 등도 다툼의 출발점이 된다.

절차 안에서는 이 순서로 움직인다

• 수사 단계: 진술거부권을 행사하고 변호인을 참여시킨다. 구속됐다면 구속적부심이나 보석으로 방어권을 확보한다.
• 기소 이후: 공판준비기일에 검사가 낸 증거에 부동의하고, 위법수집증거 배제를 신청한다.
• 필요하면 공소권 남용을 들어 공소기각을 주장한다. 다만 인정 문턱이 높은 만큼 증거 다툼과 병행하는 쪽이 현실적이다.

변호인과 상담할 때 준비할 자료

• 체포·압수수색의 경위와 영장 사본. 언제, 어떤 범위로 집행됐는지가 증거능력 다툼의 핵심이다.
• 피의자 신문조서와 진술 녹취, 압수물 목록. 진술거부권 고지 여부도 확인해 둔다.
• 수사 진행 과정을 시간순으로 정리한 메모. 기소 경위와 불이익을 설명할 근거가 된다.
• 비슷한 사건의 처리 결과 자료. 결정적 증거는 아니지만 재량 일탈을 설명할 참고가 된다.

같은 혐의라도 수사 경위와 증거의 적법성은 사건마다 다르다. 위 내용은 일반적인 틀일 뿐, 실제 대응은 기록을 본 변호인과 함께 정해야 한다.

출처

1. '조작기소 특검법' 밀어붙이는 민주… 5일 본회의 처리 추진
2. 대법원 "공소기각, 검사 의도 등 종합 판단해야…기준은 판례로"
3. 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결